一、案例
甲到加油站加油取得手機抽獎卷一張，甲填寫完並投入抽獎箱，數日後甲接到告知中獎的電話，並被告知若當日下午六點以前未前去指定地點領獎將被取消中獎資格，甲於是立即前往，與甲接洽之乙表明其為台灣大哥大的推銷人員，乙核對甲之身分後開始介紹中獎手機的功能，介紹完後接著表示該手機搭配台灣大哥大609資費方案的電信服務，甲不加思索即同意並簽下電信服務的契約書，之後乙僅告知SIM卡將於隔日0點開通，未告知甲其它契約事宜。但甲於當天晚上立刻後悔，隔日連絡乙表示想要解除契約，乙卻向甲表示契約已成立只能終止契約，並且須依定型化契約所載條款給付違約金。問甲是否能向台灣大哥大電信公司主張該交易為服務交易訪問買賣，而依消費者保護法第19條之一準用同法第19條規定，行使無條件解除權？
（消費者保護法：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=J0170001
施行細則：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=J0170002）
（消費者保護法：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=J0170001
施行細則：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=J0170002）
三、無條件解約權
（二）行使要件及方法
2.退回商品或以書面告知企業經營者
消費者得以退回商品之方式行使解除權，但以註名（明示）行使解除權之意思為宜(註26)。商品亦得以書面方式告知解除權行使，惟服務為無體物無從退回服務，而僅能以書面告知(註27)。另消費者若於收受商品和接受服務前欲行使解除權，亦以書面通知之方法行使（施行細則第18條）。
有爭議者為何謂「書面」？若以口頭表示是否可行？電子信箱或簡訊是否為書面？有以下三種見解：
（1）要示說
通說和實務多認為書面為行使要件，而不承認口頭方式(註28)。原因有認為消保法所以特別規定書面，而不採民法得以對話（口頭）之方式解除契約，係為求慎重並平衡當事人權益(註29)。
不過有實務將電子郵件認定為書面，但係以兩造對於電子郵件是否為書面無爭執為由（桃園地方法院97年度壢小字第284號判決參照）。但消保會行政解釋已將電子簽章法之電子文件排除適用於消保法第19條，而否定書面包含電子郵件等電磁紀錄(註30)。
（2）折衷說
有學說認為原則仍以書面為要件，例外於企業經營者若未依消保法第18條規定告知其事務所或住居所，而僅告知其電話號碼，應例外允許消費者得以電話通知解除契約，以使雙方法律關係早日確定(註31)。實務上也有以消保法第19條僅為法律規定之最低要求為由，若企業經營者於契約中給予消費者較諸上述規定更有利之內容時，則應例外從其約定（新竹地方法院90年度簡上字第136 號判決、92年度竹東小字第26號判決參照）。
（3）非要示說
有學者認為從消保法第19條第一項立法理由觀之，該書面係為表示慎重及存證之必要，並衡平雙方權利義務，因此書面並非解約權之行使要件，消費者以口頭或其他非書面方式行使解約權，仍應生解除契約之效力。惟若對於解約權行使與否發生爭議時，則應由消費者負舉證責任，證明其已行使解約權(註32)；也有以交易實務觀察，有消費者於法定解除權期間內以口頭行使解除權時，業者允諾消費者將會前往其住所取回商品，然卻遲遲未見前往，消費者再行詢問時，業者才告知消費者其未以書面解除契約，不生解除之效力，消費者得知此訊息後，欲以書面解除契約，卻遭到已逾七日猶豫期間之窘境(註33)。實務也有認為消保法第19條第一項以書面為之的規定，其規範目的乃在於保全證據，而非強制規定解除契約之要式，否則加諸消費者不必要之負擔，對消費者顯不公平（臺南地方法院94年度小上字第115號判決參照）。
本文以為，若採取較保護消費者的解釋，則解釋為要式顯係加重消費者之負擔，因此應解為非要示而將其視為證據之保全，較有利於對一般不諳法律規定的消費者。不過電子郵件、簡訊等電磁紀錄已被消保會函釋所排除，即使解為非要式說也無法適用，但本文認為該函釋昧於現實，蓋實際上特種買賣，尤其網路購物多直接在網路頁面上填寫退貨單，因此該函釋只會造成將來紛爭的增加。另外，在傳真，雖然若採取非要示，適用就無爭議，但消費者一樣須負舉證責任。因此雖然解釋上主張非要示，但仍以書面解除為宜，以利保全證據。
（三）法律效果
解約權行使契約溯及失效，雙方負有回復原狀之義務，可從消保法第19條第三項推之，故未付價金者，免給付義務，企業經營者也免付商品及提供服務，已付價金者得請求返還，企業經營者也得請求返還商品或贈品（另參施行細則第20條商品取回），提供服務者則得請求消費者，按照已使用服務之價額以金錢償還（民法第259條第三款參照）。對於消費者的返還義務方式約定不得劣於民法第259條規定，則於消保法第19條第三項明文，因此若約定贈品不須返還，應屬有利消費者且為低於民法規定，該約定有效。但若如約定返還已付價金須扣除違約金部分，因對消費者不利，該約定無效(註34)。
至於消保法第19條第一項後段所謂「無須負擔任何費用或價款」所指為何？有認為係指退回商品之運費或寄發書面通知的郵資，否則若解為回復原狀之費用，則同條第三項豈不重複規定(註35)。但多數學者則認為第19條第三項立法目的是為防止企業經營者巧立名目，以行讓消費者增加其它金錢給付之實(註36)，因此同條第一項係指不須負擔回復原狀之費用，如匯款手續費、解約處理費等。至於退回商品之運費或寄發書面通知的郵資則為解除契約的必要費用，若消費者不願負擔退回商品之運費，自可選擇以寄發書面通知，而讓企業經營者取回商品（施行細則第20條），由企業經營者負擔該運費，且書面通知郵資所費甚微，比起因而選擇不解除契約，甚有利益(註37)。故書面通知之郵資仍應由消費者負擔，包含未收受商品前的解除，以及解除服務契約。
至於消保法第19條第一項後段所謂「無須負擔任何費用或價款」所指為何？有認為係指退回商品之運費或寄發書面通知的郵資，否則若解為回復原狀之費用，則同條第三項豈不重複規定(註35)。但多數學者則認為第19條第三項立法目的是為防止企業經營者巧立名目，以行讓消費者增加其它金錢給付之實(註36)，因此同條第一項係指不須負擔回復原狀之費用，如匯款手續費、解約處理費等。至於退回商品之運費或寄發書面通知的郵資則為解除契約的必要費用，若消費者不願負擔退回商品之運費，自可選擇以寄發書面通知，而讓企業經營者取回商品（施行細則第20條），由企業經營者負擔該運費，且書面通知郵資所費甚微，比起因而選擇不解除契約，甚有利益(註37)。故書面通知之郵資仍應由消費者負擔，包含未收受商品前的解除，以及解除服務契約。
四、附論：違反告知義務的法律效果
消保法第18條有課與企業經營者告知義務，且施行細則第16條規定本法第19條無條件解除權之規定也包含在第18條告知義務中。但實際上企業經營者多未履行該義務，更未將消費者有第19條權益予以告知，本件情形即為此，且當甲後悔時，乙更僅告知使甲終止契約並付違約金之方式，對於乙以及台灣大哥大之行為，甲能對之主張何種權利呢？對此，消保法並未規定違反第18條告知義務的法律效果（也是因此企業經營者多視而不見），學說和實務嘗試回歸民法解決。
有學者和實務認為，企業經營者未為告知，或雖為告知但告知不完整，係違反法定告知義務，構成締約上之過失，應對消費者負損害賠償責任，消費者得依民法第213條第一項規定，請求回復原狀，回復消費者若經告知時，應有之狀態。故企業經營者應就未告知事項，賠償消費者因自行探知而支出之費用(註38)。另外，參考德國、日本「未履行告知義務，猶豫期間不開始起算」的法理，對消保法第19條第一項之七日期間，應做目的性限縮，不從消費者收受商品時起算，而自企業經營者實際負告知義務時起算，因消費者從該時點起，始知悉資訊以能退回商品或以書面通知解除契約(註39)。
另有學者認為，消保法第4條及第5條規定，業者應提供消費者充分與正確之資訊，以便消費者採取正確合理之消費行為，業者如果違反消費資訊揭露義務，將構成民法第184條第二項違反保護他人法律之損害賠償責任(註40)。
本文以為，雖肯認以締約上過失利益作為損害賠償之依據，但判決多表示消費者仍須依消保法第19條第一項規定，於收到商品後七日內行使解除權，而我國民法第245條之一適用上又須於「契約未成立」，故若消費者逾七日後才知悉而無法行使無條件解約權，似就無法適用民法第245條之一，因此須輔以適用目的性限縮解釋，使解除權除斥期間起算點延後，使逾七日的解除權意思表示仍發生效力。另外，由於消保法第18條亦有告知義務的規定，解釋上性質屬保護個人權益的法律，故亦得依民法第184條第二項違反保護他人法律之侵權行為規定，向企業經營者請求損害賠償責任。兩個請求權為不真正競合（一請求權行使後另一請求權消滅）。
另外，「未履行告知義務，猶豫期間不開始起算」的目的性限縮解釋，雖可以民法第148條第二項誠信原則作為依據，但常以援引誠信原則之方式，見解仍屬不穩定，且現未見實務採取此種見解，反而有直接借用德國宅前交易法：「業者未提供說明書者，消費者之撤回權，自雙方給付完全履行後滿一個月消滅」，認為應可酌量放寬消費者在合理期間內亦得行使解除權(註41)，此種類推外國法例的適用方式反而有待商榷。因此本文主張應將上述「未履行告知義務，猶豫期間不開始起算」作為立法論，期待立法者能將之作為修法方向。
因此本件中甲得依民法第245條之一或第184條第二項規定，請求台灣大哥大負損害賠償責任，若甲逾七日才行使解除權，甲得依民法第148條第二項誠信原則，主張行使解除權除斥期間的起算時點，應從台灣大哥大盡告知義務時才起算；另外，若甲已終止契約且給付違約金，甲得主張終止契約的意思表示受到詐欺，而得依民法第92條第一項規定撤銷意思表示。蓋甲於向乙詢問不欲維持電信服務契約時，甲竟表示僅能終止契約而未表示尚能行使無條件解約權，乙之行為已有使甲陷於錯誤(註42)，使甲未能得知雙方之法律行為能行使無條件解約權而行使解除契約，並依乙的表示而行使終止契約並給付違約金，乙詐欺行為也因而與甲陷於錯誤而為終止契約有因果關係。而乙的行為應屬故意，由於無條件解約權之行使於系爭法律行為屬交易上重要訊息，若得知能行使無條件解約權，則依社會通念多會行使，乙為使甲給付違約金而僅告知終止契約之選項，故乙有希望甲陷於錯誤的故意行為。甲於依民法第92條第一項撤銷終止契約意思表示後，甲與台灣大哥大間的電信服務契約恢復效力，甲因而得在依民法第179條不當得利規定，請求台灣大哥大返還因終止契約而給付的違約金。
有學者和實務認為，企業經營者未為告知，或雖為告知但告知不完整，係違反法定告知義務，構成締約上之過失，應對消費者負損害賠償責任，消費者得依民法第213條第一項規定，請求回復原狀，回復消費者若經告知時，應有之狀態。故企業經營者應就未告知事項，賠償消費者因自行探知而支出之費用(註38)。另外，參考德國、日本「未履行告知義務，猶豫期間不開始起算」的法理，對消保法第19條第一項之七日期間，應做目的性限縮，不從消費者收受商品時起算，而自企業經營者實際負告知義務時起算，因消費者從該時點起，始知悉資訊以能退回商品或以書面通知解除契約(註39)。
另有學者認為，消保法第4條及第5條規定，業者應提供消費者充分與正確之資訊，以便消費者採取正確合理之消費行為，業者如果違反消費資訊揭露義務，將構成民法第184條第二項違反保護他人法律之損害賠償責任(註40)。
本文以為，雖肯認以締約上過失利益作為損害賠償之依據，但判決多表示消費者仍須依消保法第19條第一項規定，於收到商品後七日內行使解除權，而我國民法第245條之一適用上又須於「契約未成立」，故若消費者逾七日後才知悉而無法行使無條件解約權，似就無法適用民法第245條之一，因此須輔以適用目的性限縮解釋，使解除權除斥期間起算點延後，使逾七日的解除權意思表示仍發生效力。另外，由於消保法第18條亦有告知義務的規定，解釋上性質屬保護個人權益的法律，故亦得依民法第184條第二項違反保護他人法律之侵權行為規定，向企業經營者請求損害賠償責任。兩個請求權為不真正競合（一請求權行使後另一請求權消滅）。
另外，「未履行告知義務，猶豫期間不開始起算」的目的性限縮解釋，雖可以民法第148條第二項誠信原則作為依據，但常以援引誠信原則之方式，見解仍屬不穩定，且現未見實務採取此種見解，反而有直接借用德國宅前交易法：「業者未提供說明書者，消費者之撤回權，自雙方給付完全履行後滿一個月消滅」，認為應可酌量放寬消費者在合理期間內亦得行使解除權(註41)，此種類推外國法例的適用方式反而有待商榷。因此本文主張應將上述「未履行告知義務，猶豫期間不開始起算」作為立法論，期待立法者能將之作為修法方向。
因此本件中甲得依民法第245條之一或第184條第二項規定，請求台灣大哥大負損害賠償責任，若甲逾七日才行使解除權，甲得依民法第148條第二項誠信原則，主張行使解除權除斥期間的起算時點，應從台灣大哥大盡告知義務時才起算；另外，若甲已終止契約且給付違約金，甲得主張終止契約的意思表示受到詐欺，而得依民法第92條第一項規定撤銷意思表示。蓋甲於向乙詢問不欲維持電信服務契約時，甲竟表示僅能終止契約而未表示尚能行使無條件解約權，乙之行為已有使甲陷於錯誤(註42)，使甲未能得知雙方之法律行為能行使無條件解約權而行使解除契約，並依乙的表示而行使終止契約並給付違約金，乙詐欺行為也因而與甲陷於錯誤而為終止契約有因果關係。而乙的行為應屬故意，由於無條件解約權之行使於系爭法律行為屬交易上重要訊息，若得知能行使無條件解約權，則依社會通念多會行使，乙為使甲給付違約金而僅告知終止契約之選項，故乙有希望甲陷於錯誤的故意行為。甲於依民法第92條第一項撤銷終止契約意思表示後，甲與台灣大哥大間的電信服務契約恢復效力，甲因而得在依民法第179條不當得利規定，請求台灣大哥大返還因終止契約而給付的違約金。
註26：詹森林，同註6，頁54；杜怡靜，同註21，頁116。
註27：杜怡靜，同註21，頁119。
註28：同前註，頁116。
註29：詹森林、馮震宇、林明珠合著，同註1，頁127。
註30：行政院消費者保護（委員）會91年消保字第910000338號函。
註31：詹森林，同註6，頁54-55。
註32：杜怡靜，同註21，頁119。
註33：呂惠珍，同註5，頁207-208。
註34：詹森林，同註6，頁57。
註35：杜怡靜，同註21，頁119。
註36：朱柏松，同註4，頁371-372。
註37：詹森林，同註6，頁58。
註38：同前註，頁51。台北地方法院90年度簡上字第144 號判決、91年度北小字第1179號判決、士林地方法院93年度湖小字第1103號判決、桃園地方法院94年度壢小字第881號判決、彰化地方法院95年員簡字第166號判決。
註39：詹森林，同註6，頁58；呂惠珍，同註5，頁201。
註40：黃立，民法債編總論，元照出版，2006年三版，頁139。
註41：桃園地方法院98年度桃小字第288號判決，對於合理期間的個案審酌：「其衡酌系爭案件消費者已受領商品，且訂購單上已有詳載業者之地址及電話，延長消費者依消保法可行使之不附理由解約權合理期間為現實受領商品之日起算20 日。」
註42：乙的行為效力歸屬於台灣大哥大，見本文（上）三、（一）。
*本文謹獻給親愛的家妹，冀其勿再重蹈覆轍
**感謝劉彥伯先生提供之寶貴意見，為本文責任由作者自行負責
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