抽獎中手機卻要綁電信服務 —能否適用訪問買賣無條件解約權兼論行使方式（上）

一、案例

    甲到加油站加油取得手機抽獎卷一張，甲填寫完並投入抽獎箱，數日後甲接到告知中獎的電話，並被告知若當日下午六點以前未前去指定地點領獎將被取消中獎資格，甲於是立即前往，與甲接洽之乙表明其為台灣大哥大的推銷人員，乙核對甲之身分後開始介紹中獎手機的功能，介紹完後接著表示該手機搭配台灣大哥大609資費方案的電信服務，甲不加思索即同意並簽下電信服務的契約書，之後乙僅告知SIM卡將於隔日0點開通，未告知甲其它契約事宜。但甲於當天晚上立刻後悔，隔日連絡乙表示想要解除契約，乙卻向甲表示契約已成立只能終止契約，並且須依定型化契約所載條款給付違約金。問甲是否能向台灣大哥大電信公司主張該交易為服務交易訪問買賣，而依消費者保護法第19條之一準用同法第19條規定，行使無條件解除權？
（消費者保護法：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=J0170001
施行細則：http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=J0170002）

二、訪問買賣的定義

    消費者保護法第2條第11款對訪問買賣作有定義：「指企業經營者未經邀約而在消費者之住居所或其他場所從事銷售，所為之買賣。」從該定義得知訪問買賣有兩個要件，即「未經邀約」及「消費者之住居所或其他場所」。分述如下：

（一）未經邀約

    未經邀約係指消費者於無預期、非主動購買之情形下，企業經營者不請自來、主動對消費者銷售之情形(註1)。有學者謂此要件為訪問買賣的主觀要件，即消費者原本沒有購買的動機，而是因為企業經營者以言詞鼓動誘惑，消費者於突如其來、未經準備的受邀，甚至人情壓力下不得不為購買的情況下所為之買賣行為(註2)。因此判斷標準為企業經營者有無受到消費者邀約(註3)，所謂「邀約」，係指對他人為積極行為之事實通知(註4)，故判斷標準係是否直接來自消費者向企業經營者表示的邀請觀念通知(註5)。而當邀約是否來自於消費者產生疑義時（尤其「誘導邀約」），有學者認為應採嚴格認定標準，原則應作對消費者有利的解釋(註6)，並進一步提出判斷三要件，即「自願性」、「關聯性」及「時間性」。所謂自願性，係指純粹出於消費者邀約，而非實際先源於企業經營者之誘導；關聯性係指消費者雖出於自願邀約，但邀約須與「締結契約」有關聯，而非邀約目的係為拿取型錄或估價；時間性係指邀約時間需在締結契約之前，且邀約到締約須有客觀上足夠時間，以利消費者比較商品服務(註7)。

（二）消費者之住居所或其他場所

    所謂住居所，即民法第20、23條規定之定義(註8)，有疑義者為「其他場所」，條文未做定義，有學者認為應做相同與住居所性質、作用的解釋，因此包含個人工作場所以及基於需要經常出入的場所(註9)。其他學者也多認為解釋上能包含消費者的工作場所（辦公室、工廠等）、公共場所（車站、學校等）及第三人之住居所或工作場合(註10)，消保會函釋亦採相同見解(註11)。
    至於企業經營者的營業場所是否包含則有疑義，有認為訪問買賣的判斷標準著重在企業經營者是否未經邀請之主觀要件，締結契約的場所則非所問(註12)，因此只要是企業經營者引誘，而使消費者非主動情形下進入經營者營業所，所成立之契約皆屬訪問買賣，亦即不限於同消費者住居所性質的場所(註13)。實務亦採此種見解，肯認若企業經營者主動以電話簿、問卷、中獎贈送等方式接觸消費者，誘使消費者被動前往經營者營業所，使銷售人員有機會推銷，同樣為消費者欠缺事前準備及未及深思熟慮的情形，而仍屬訪問買賣(註14)，「非（不）以限於須經消費者邀約始能訪問進入之場所為限」(註15)。
    另一派見解，對於企業者營業所是否為其它場所認為仍須實質認定。有認為若有事實足認消費者於營業所，有正常機會考慮是否締約，則該處所非本款所稱其它場所，反之，若消費者未有考慮締約與否的機會則屬其它場所，而為訪問買賣(註16)。也有認為原則上其他場所的解釋不包含經營者營業所，以免場所要件被架空，但在企業經營者誘引消費者進入營業所並為不當鼓吹方式時，則可適用之(註17)。

（三）小結

    由上述可知，訪問買賣的判斷著重於企業經營者未經邀請而向消費者為銷售行為，因此在「未經邀請」這個要件上，只要實際源於企業經營者主動接觸消費者、主動銷售某類商品，不論是誘導邀約、趁機推銷與原先預購商品無關聯性之商品等，都屬「未經邀請」。而在「消費者之住居所或其他場所」之「其它場所」亦同著重未經邀請之情形，而吾人採取較保護消費者權益的角度，認為只要是企業經營者引誘，而使消費者非主動情形下進入任何場所，皆構成訪問買賣，因此締結契約場所為何不是重點。
    本件中，台灣大哥大推銷人員乙，利用先讓甲參加抽獎，再以中獎贈送手機為由之方式接觸甲，以銷售台灣大哥大609資費方案之通信服務，並使甲與之簽訂通信服務契約，該銷售服務行為係未經甲之邀約，並趁甲不及準備、未深思熟慮情形下締結契約，屬消費者保護法第2條第十一款之「未經邀約」。而乙利用使甲前來領獎為由，誘使甲被動前往乙之營業所，乙未經甲之邀請而接觸甲，並引誘甲前去乙之營業所，銷售並使甲締結通信服務契約，該營業所屬於「其它場所」。故乙之行為屬於消費者保護法第2條第十一款之訪問買賣。

三、無條件解約權

    消費者保護法第19條第一項之規定，學說稱之為無條件解約權，通說認為，之所以賦予訪問買賣買受人無條件解約權，係因該情形是企業經營者未經邀約、主動接觸消費者，消費者通常在毫無預期、未經準備、不及深慮情形下締結契約，為保護其權益，故以法規賦予不須法定原因的解除權（有別於民法須法定原因始能解除契約者，如民法第254到256條規定），使消費者有後悔的機會(註18)。
    而同法第19條之一則規定服務交易：「前兩條規定，於以郵購買賣或訪問買賣方式所為之服務交易，準用之。」以下分別論述主張解除權之對象、行使要件及方式，以及法律效果。

（一）主張解除權之對象

    無條件解除權係為解除契約，故主張之對象當然為契約之相對人，消費事件消費者主張解除權之對象為企業經營者。而本件中，企業經營者應為與甲訂定電信服務契約之台灣大哥大電信公司，惟本件為訪問買賣行為者為推銷人員乙，台灣大哥大能否以未授權乙為訪問買賣行為為由，而拒絕甲的無條件解除權請求？
    由於乙得推銷台灣大哥大電信服務，姑且不論內部關係究係何種法律關係，台灣大哥大應有授權乙能為契約之要約行為（從乙所簽名之文件為電信服務申請書，可以推知該申請書即為要約，而乙簽名則為承諾），乙之外部地位為台灣大哥大之代理人。然乙之訪問買賣銷售手法，係一事實行為而非法律行為，故甲無從主張乙逾越代理權限而為無權代理，蓋代理適用範圍為法律行為，事實行為則無代理之適用(註19)。故乙代理台灣大哥大所為之要約，與乙之承諾意思表示合致，電信服務契約成立，效力歸於本人（民法第103條），台灣大哥大為契約當事人，乙主張無條件解約權請求對象當然為台灣大哥大。
    退步言，縱使台灣大哥大未授權乙為法律行為，而只能為要約之引誘，但台灣大哥大對乙仍應有選任、監督之可能性，乙之地位應屬台灣大哥大之使用人，事實上輔助履行債務，而為履行輔助人(註20)。依民法第224條規定，履行輔助人履行債務有故意過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。而乙以訪問買賣作為行銷手法，按訪問買賣之立法理由係未經消費者邀約卻主動接觸，具有惡意(註21)，為保護消費者權益特賦予消費者不須法定原因即可解除契約，由此觀之解除契約係可歸責於乙，且屬故意，故台灣大哥大應與自己之故意負同一責任，而不得拒絕甲無條件解除權之請求。

（二）行使要件及方法

1.收受商品後七日內
    所謂七日內，消保法施行細則第19條第一項關於解除權行使之規定：「指其書面之發出或商品之交運，應於本法第十九條第一項所定之七日內為之。」係採發信主義，故消費者只要在收受商品後七日以內，交運商品或發出書面通知即可，不以商品或書面在七日以內到達業者為要件(註21)。另外，七日之起算以收受商品後之次日起算（民法第120條第2項參照），末日遇假日或休息日（如星期六）則依民法第122條延長末日。
    所謂收受，解釋上與「受領」同義，指當事人處於得實際檢查商品狀況之情形而言(註22)，因此例如若商品已寄送到消費者家中信箱或大樓管理室，但消費者出差一或二日而未能檢視商品，尚不能稱為以收受商品(註23)，惟消費者須舉證檢視到商品的時間。
    惟服務要如何定義收受，攸關解除權行使之起算時點。蓋服務係無形，不若有體物商品得現物受領。對此，施行細則第18條稱「接受服務」，但何時點才能起算接受服務則有歧異。台灣高等法院95年度上字第223號判決認為，應解釋為「得接受」業者提供服務之狀態而言(註24)；行政院消費者保護會函釋則認為，宜解為自消費者接受業者提供之「主要」服務開始之次日起算(註25)。
    本文以為，若以保護消費者的立場出發，自以消保會行政解釋的見解為宜，蓋無條件解除權之立法目的即係為給予消費者相當期間使其實際了解交易的標的，因此須使消費者接受主要服務始起，消費者才有機會檢視，故自不宜將所有服務皆解為「得」接受服務時起。不過，該爭議於旅遊會員案件、學習函授服務案件較易發生，而本件之電信服務，主要服務即通話服務，與得接受服務的時點一致，即於SIM卡開通後消費者就能使用通話服務，因此本件中解除權的起算始點，為該通信服務之SIM卡開通後起算。

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註1：詹森林、馮震宇、林明珠合著，認識消費者保護法，行政院消費者保護委員會，2005年版，頁95；馮震宇、謝穎青、姜志俊、姜炳俊合著，消費者保護法解讀，元照出版，2005年三版，頁50。

註2：杜怡靜，渡假村會員權糾紛與消費者保護法第十九條無條件解約權之適用—八十七年簡上字第九一號判決，月旦法學雜誌第103期，頁211。

註3：馮震宇、謝穎青、姜志俊、姜炳俊合著，同註1，頁125。

註4：朱柏松，消保法郵購及訪問買賣法規範之分析，消費者保護法論，翰蘆圖書，2001年增修版，頁331。杜怡靜加以說明，非指「要約」之法律行為，見氏著，同註2，頁211註1。

註5：呂惠珍，訪問買賣爭議問題與實務發展，消費者保護研究第16輯，頁167。

註6：詹森林，消費者保護法上之郵購買賣及訪問買賣，消費者保護研究第1輯，頁39。

註7：同前註，頁39-42。

註8：住所係指依一定之事實足認有久住的意思，而住在一定處所，即含久住意思的主觀要件，以及居住事實的客觀要件並作為認定主觀要件之方式。居所則指因特定目的居住於一定處所，但無所住之意思。參見王澤鑑，民法總則，自版，2008年修訂版，頁152-153。

註9：朱柏松，同註4，頁333。

註10：詹森林，同註6，頁43；杜怡靜，同註2，頁212；呂惠珍，同註5，頁172。

註11：行政院消費者保護（委員）會（85）台消保法字第01488號函，轉引自呂惠珍，同註5，頁172註19。

註12：馮震宇、謝穎青、姜志俊、姜炳俊合著，同註1，頁125。

註13：杜怡靜，同註2，頁212。

註14：呂惠珍，同註5，頁174。

註15：臺灣臺北地方法院88 年度簡上字第788 號、88 年度訴字第2570 號民事判決。

註16：詹森林，同註6，頁43。

註17：杜怡靜，同註2，頁212。

註18：詹森林，同註6，頁39。

註19：王澤鑑，同註8，頁474。

註20：林誠二，民法債編總論—體系化解說（下），瑞興圖書，2001年初版，頁41-42。

註21：杜怡靜，從消費者保護法第19條之1之增訂探討無條件解除權的相關規定，月旦民商法創刊號，頁115；呂惠珍，同註5，頁210。

註22：參照民法第356條第一項：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。」

註23：杜怡靜，同註21，頁115。
註24：台灣高等法院95年度上字第223號判決進一步解釋：「消費者何時使用或時要求業者提供服務，只要是契約期限之內，均為消費者之自由，企業經營者無法催促或勉強。故若將解除契約之猶豫期間起算點，繫於消費者實際接受業者提供服務之時，不僅徒使雙方契約狀態久懸未決，且影響契約之安定性，自非法之本旨。」

註25：行政院消費者保護（委員）會86年消保字第00500號函、00824號函。

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