2013年4月22日 星期一

對於「從實質正義與程序正義談起」一文的一些想法

    閱讀了敝版共同作者Chopssin從實質正義與程序正義談起」一文,筆者對其中諸多見解深感贊同,尤其該文主軸,即實質正義與程序正義之間的關係,對法律本科出身的筆者而言,是重重的提醒,勿僅在實體法理論上鑽牛角尖,冥想一堆實務上、程序上毫無實益,甚至無法使用,還反而破壞權利義務分配,與國民法感情背道而馳的見解。另外,也讓筆者重新思考自己一向認為的正義自私論,可說是收穫良多。不過,該文有一處缺漏,筆者對之提供修正,並就該文提及之無罪推定原則、法庭旁聽不得錄音,亦做些許觀念補充:

一、強制律師代理
    該文對於「強制律師代理」制度,略有漏失,民事訴訟法確實有規定於上訴三審時,上訴人應委任律師為訴訟代理人(民事訴訟法第466條之一第一項),但並非民訴特有。除了行政訴訟法於100年新增訂之第241條之一,同民訴規定上訴人應委任律師為訴訟代理人,在刑事訴訟法更是大宗,刑訴又分成兩種制度,一為自訴人的強制律師代理(刑事訴訟法第37條二項、319條二項及329條二項),目的為避免濫訴以及保護無相當知識的自訴被害人;二為強制辯護,刑事訴訟法第31條一項定有應用辯護人之案件類型,同法第284條則規定無辯護人之效果,即法院不得審理判決,其目的係為保護應用辦護人案件之被告,其於法庭上的權益。

二、通譯
    通譯的作用,最基本就是翻譯,而且近年來亦使用頻繁,如外籍配偶、外勞甚至原住民和客家人的老年人多需要翻譯,法院實務上也多有特約通譯。另外通譯也會協助錄音和呈當事人證物給法官等協助法庭的工作。畢竟書記官光法庭記錄就焦頭爛耳了。

三、無罪推定原則是否適用於偵查程序
    關於該文提及「檢察官要負責犯罪偵查的工作,必須得做到詳盡且合法的舉證,其舉證在理念上,應該要奉行無罪推定原則」之文字(註1),再作補充釐清:刑事訴訟法固於154條一項規定應遵守無罪推定,但法條文字上無法明顯看出除法官審判時應適用無罪推定原則外,在檢察官犯罪偵查時是否亦適用。
    有認為無罪推定原則僅適用在「事實認定」,而偵查程序是為搜集待證事實所為之作為,故偵查程序無適用無罪推定的餘地。(註2)亦有以偵查人員的心理矛盾作為理由,認為偵查人員同時在犯罪嫌疑和無罪推定之間,無可諱言的會造成心理矛盾(註3)(簡言之,即難以想像檢察官啟動偵查、為偵查程序以及為強制處分時,還要說服自己要推定嫌犯無罪),因為二者應該是相斥而互相消長的。故此種見解都認為檢察官於「偵查中」無須適用無罪推定原則,審判程序舉證上才有適用(即控訴者有高度舉證義務,見後述),同時認為對於偵查方式的啟動仍有心證程度的要求,因此檢察官開啟偵查(刑訴第228條一項)僅需有「簡單的開始嫌疑」(註4),搜索(刑訴第122條一項)時更需有「必要性」(如果硬要量化,大約為46%)(註5)。
    相反見解則認為偵查程序也有適用,有嫌疑和是否成立犯罪是兩碼事,犯罪嫌疑非有罪推定,偵查人員對嫌疑程度予以評價並無違無罪推定(註6)。亦有論者以保障尊重基本人權為由,認為偵查程序、強制處分皆應受無罪推定原則規範,而非僅限於公判程序及證據法則,只是這兩者在適用無罪推定實比較顯見而已(註7)。此說並反駁偵查人員的心理矛盾論點,表示即使犯罪嫌疑程度增高,也不能逕而認定有罪,因此無關心理衝突,反而更應在無罪推定原則下,對犯罪嫌疑須保持高度懷疑(註8)。故雖刑事訴訟法對檢察官要求知有犯罪嫌疑時「應即」開始偵查的義務(刑訴第228條一項),但與無罪推定並無衝突,此原則係要求偵查時不得存有偏見,非禁止刑事追訴。總而言之,無罪推定非無罪認定,無罪推定適用在犯罪嫌疑的體現,係對於無辜的人應如何保障。(註9舊說多採前者,晚近似偏向後者。
    檢察官「起訴、舉證」時適用之原則則應為「嚴格證明」(即必須具證據能力之證據,經合法調查,使法院形成該等證據已足證明被告犯罪確信心證,始能判決被告有罪),亦即檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出足夠證據以說服法院之實質舉證責任,應而檢察官亦須在證據能嚴格證明被告有罪時,始能將其起訴,此係為貫徹無罪推定的原則而來(註10),故犯罪嫌疑不足時仍應為不起訴處分(刑訴第252條十款),因此無罪推定與嚴格證明其實是一體兩面。

四、法庭旁聽不得錄音
    法院組織法第90條規定:「法庭開庭時,應保持肅靜,不得有大聲交談、鼓掌、攝影、吸煙、飲食物品及其他類似之行為。非經審判長核准,並不得錄音。」確實有認為公開審理主義的現行模式,(除了維持法庭秩序外,)是在被告隱私以及法院公正性做考量,而有的折衷型態,在法院公正性方面,筆者曾聽過筆者的刑訴老師說,之所以不准許未經允許的錄音,是避免法官表演,申言之,會增加法官的壓力,法官會有其它因素(如害怕人民評論、或想特別表現以取信特定人或不特定人等),而影響其依法審判,使審判喪失公正性甚至違法判決。不過筆者也尚未有定論,主要的考慮點為,記者旁聽亦能達到傳播法庭內容的實際效果,以及司改會的法庭觀察也會給法官一定壓力等,認為前述理由似乎不夠,該文顧慮也有其見,認為法官可能應此不公平審判,忽視被告權利等,而也確實,公開審理原則的其中一項目的,就是為了監督法院,若能公開錄音錄影,似乎更能達到公開審理原則的目地。(註11


(註1Chopssin從實質正義與程序正義談起,Say Nothing,Say Everything部落格,http://mensaynothing.blogspot.tw/2013/04/blog-post_20.html ,最後瀏覽日2013.04.21
(註2)柯耀程,刑事訴訟目地與「無罪推定原則」,刑事訴訟之運作—黃東熊教授六秩晉五華誕祝壽論文集,五南圖書,1997年初版,頁437。轉引自王淨誼,論無罪推定與偵查程序之實踐—以犯罪報導為核心,國立中央警察大學法律學研究所碩士論文,2008年,頁46-47
(註3)德國學者Sax之見解,參見黃惠婷,無罪推定原則之探索,收錄於陳英淙、黃惠婷合著,法治國之警察理念與權限,元照,2007年版,頁223。轉引自王淨誼,同註2,頁49
(註4)林鈺雄,刑事訴訟法(下冊),元照出版,2007年五版,頁10
(註5)王兆鵬,刑事訴訟法講義,元照出版,2006年二版,頁65-66。
(註6)黃惠婷,同註3,頁216223。轉引自王淨誼,同註2,頁48-49
(註7)黃朝義,無罪推定—論刑事訴訟程序之運作,五南圖書,2001年版,頁13-14;林永謀,刑事訴訟法釋論(中冊),2007年版,頁28。皆轉引自王淨誼,同註2,頁49。林鈺雄,刑事訴訟法(上冊),元照出版,2007年五版,頁156
(註8)德國學者Stuckenberg之意見,參見黃惠婷,同註3,頁223。轉引自王淨誼,同註2,頁50
(註9)顧佑曾,無罪推定—刑事訴訟程序中犯罪概念之本質及運作,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,1998年,頁238
(註10)釋字第670號陳新民大法官部分不同意見書、最高法院96台上1029判決。同時參照刑事訴訟法第161條第一項9128日修正理由。
(註11)此問題文獻上可參考者:關於隱私權與不得錄音錄影之間的關連,可以參考林學銘,新修正法庭錄音相關法規合憲性之檢討,法令月刊第54卷第11期,頁38-44;反對意見,可參考楊智傑,論法庭審判之資訊公開,楊智傑@個人教學網站,http://wwwt.au.edu.tw/au5840/lawpaper/TV_in_court.doc,最後瀏覽日2013.04.22

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